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Il Codice dei contratti pubblici
Nel corso della XVI legislatura, sono state approvate numerose modifiche al Codice dei contratti pubblici, in una prima fase, attraverso l'emanazione del terzo decreto correttivo del Codice e, in una seconda fase, ad opera di varie disposizioni contenute in provvedimenti d'urgenza, che ne hanno revisionato importanti aspetti. Ulteriori modifiche in materia di contratti pubblici, non comprese nel Codice, hanno riguardato le misure anticorruzione e antimafia e quelle volte a incidere sul contenzioso. Nel 2010 è stato, inoltre, adottato il Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice, anch'esso interessato da un certo numero di modifiche.

Nel corso della XVI legislatura, la materia dei contratti pubblici, in cui sono ricompresi “i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori,” è stata interessata da un consistente e continuo numero di modifiche normative.

In particolare, sono state approvate numerose modifiche al D.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), che sostanzialmente rappresenta il corpus normativo di riferimento unitario nella materia degli appalti pubblici e delle concessioni in recepimento delle direttive europee 17 e 18 del 2004, in una prima fase attraverso l’emanazione del d.lgs. 152/2008 (c.d. terzo correttivo) e, nella seconda fase, attraverso una serie di disposizioni inserite in diversi provvedimenti d’urgenza che sono stati emanati in successione negli ultimi diciotto mesi della legislatura tra i quali si segnalano, per la numerosità di modifiche, i decreti legge n. 70 e n. 201 del 2011, nonchéi decreti-legge n. 1 e 5 del 2012.

L’elevato numero di modifiche, che comunque non incide solo sul Codice, ha interessato molteplici ambiti della materia dei contratti pubblici, in taluni casi intervenendo anche in maniera frammentaria, e ha determinato un’elevata “instabilità” normativa a motivo di disposizioni novellate anche a distanza di pochi mesi.

Il decreto legislativo 152/2008 (cd. terzo correttivo)

Il D.Lgs. 152/2008 (c.d. terzo correttivo) ha introdotto alcune modifiche al Codice per esigenze di adeguamento alla normativa europea e anche per procedere ad aggiustamenti e semplificazioni. Le modifiche più rilevanti hanno riguardato: la disciplina della finanza di progetto (project financing), che viene sostanzialmente riscritta; la semplificazione delle procedure di gara; le opere di urbanizzazione a scomputo (opere indispensabili per urbanizzare l'area interessata all'intervento edilizio che il titolare del permesso di costruire si obbliga a realizzare direttamente); il sistema di qualificazione delle imprese per accedere agli appalti pubblici; la definizione di nuove modalità contrattuali, quali la locazione finanziaria (avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori) e i contratti di partenariato pubblico privato (aventi per oggetto prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica, compreso in ogni caso il finanziamento a carico di privati).

Le modifiche al Codice introdotte dall'art. 4 del D.L. 70/2011

Il decreto-legge 70/2011 si configura come il provvedimento con il quale sono state apportate le modifiche più numerose. L’articolo 4, infatti, reca un numero elevato di modifiche le cui finalità, secondo quanto dichiarato esplicitamente nella norma, sono quelle di: ridurre i tempi di costruzione delle opere pubbliche, soprattutto se di interesse strategico, semplificare le procedure di affidamento dei relativi contratti pubblici, garantire un più efficace sistema di controllo e ridurre il contenzioso.

Tra le più rilevanti modifiche introdotte dall'articolo 4, oltre a quelle che interessano più specificatamente Le infrastrutture strategiche al cui tema si rinvia, si segnalano: l’introduzione di un limite all’importo complessivo delle riserve, cioè le contestazioni dell’appaltatore, che non può in ogni caso superare il 20% dell’importo contrattuale; la definizione di un tetto di spesa per le varianti; la previsione di una dichiarazione dell'impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento messi a disposizione del partecipante alla gara. 

Ulteriori modifiche riguardano i requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le procedure di gara e le misure antimafia (v. infra).

 

La partecipazione alle procedure di affidamento

L'articolo 17 della legge 69/2009 ha introdotto alcune modifiche alla procedura di partecipazione alle gare dei consorzi. L'articolo 3 del D.L. 135/2009 ha poi introdotto ulteriori modifiche al Codice, volte ad abrogare quelle norme che prevedevano l'esclusione automatica dalle gare delle offerte provenienti da concorrenti legati tra loro da rapporti di controllo (art. 34, comma 2) in quanto, non permettendo alle imprese di dimostrare l'eventuale assenza del collegamento, contrastavano con i principi del diritto europeo.

L'articolo 4 (comma 2, lett. b e c) del D.L. 70/2011 ha modificato in più punti la disciplina dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché per l’affidamento di subappalti, e delle cause di esclusione (di cui all’art. 38 del Codice). Ulteriori modifiche ai requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento sono state introdotte dal D.L. 16/2012 al fine di non escludere dalle gare pubbliche il contribuente ammesso alla rateizzazione dei propri debiti tributari (art. 1, commi 5 e 6).

Il D.L. 70/2011 ha, inoltre, introdotto la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare nonché la standardizzazione dei bandi e dei modelli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione (art. 4, comma 2, lett. d ed h, del D.L. 70/2011).

Relativamente alle tipologie di soggetti partecipanti alle procedure di affidamento, nel corso della legislatura sono state adottate misure per favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese (PMI), in linea con i più recenti orientamenti europei; in tal senso, l’introduzione di una norma di principio per le PMI volta a favorire la suddivisione degli appalti in lotti funzionali, purché tale frazionamento sia possibile ed economicamente conveniente (art. 44 del D.L. 201/2011), nonché le disposizioni dello Statuto delle imprese con norme relative agli appalti pubblici (art. 13, L. 180/2011). E' stato, altresì, previsto che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali danon escludere le PMI (art. 1, comma 2, del D.L. 95/2012).

E’ stata inoltre, aggiunta un’ulteriore tipologia ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici: le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete (art. 36, comma 5-bis, lett. a, del D.L. 179/2012).

Da ultimo, è stata introdotta una fase di consultazione preliminare sul progetto a base di gara per i lavori di importo superiore a 20 milioni di euro da affidarsi con la procedura ristretta garantendo il contraddittorio tra le parti (art. 44, comma 8, del D.L. 201/2011).

Sono state, infine, disciplinate le procedure per la selezione di sponsor per interventi relativi ai beni culturali (art. 20, comma 1, lett. h, del D.L. 5/2012).

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici

L'articolo 20, comma 1, lett.a), del D.L. 5/2012 ha disciplinato l’operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP), attraverso la quale acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario richiesti per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice. E' stata pubblicata sul sito dell'Autorità la deliberazione in attuazione della predetta norma.

L'art. 8 del D.L. 52/2012 ha, inoltre, abbassatoda 150.000 a 50.000 euro l’importo dei contratti per i quali devono essere osservati gli obblighi di comunicazione di dati ed informazioni da parte delle stazioni appaltanti all'Osservatorio dei contratti pubblici, che provvede a pubblicarli nel proprio portale per ragioni di trasparenza (art. 8). Ulteriori disposizioni sono volte a garantire la trasparenza degli appalti pubblici ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica attraverso la pubblicazione, da parte dell’Osservatorio, dei dati comunicati dalle stazioni appaltanti.

E’ stata, infine, prevista l’istituzione dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 33-ter del D.L. 179/2012).

La semplificazione delle procedure di gara

L'articolo 4-quater del decreto-legge 78/2009 ha introdotto modifiche volte a semplificare alcune fasi delle procedure di gara e a ridurre i relativi tempi di svolgimento, sostanzialmente riguardanti la presentazione delle offerte e i tempi a disposizione delle amministrazioni per esprimere le proprie valutazioni sui progetti.

L'articolo 4 del D.L. 70/2011 ha modificato la disciplina dei contratti di importo inferiore alle soglie europee elevando da 500.000 a 1 milione di euro il limite di importo entro il quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando prevedendo contestualmente l’aumento del numero minimo dei soggetti che devono essere obbligatoriamente invitati alla procedura (almeno 10 per i lavori di importo superiore a 500.000 euro, almeno 5 per i lavori di importo inferiore), nonché le modalità e i termini di pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura negoziata di affidamento. E’ stata, altresì, elevata da 1 a 1,5 milioni di euro la soglia di importo entro la quale è esperibile, per gli appalti di lavori, la procedura ristretta semplificata e da 500.000 euro a 1 milione di euro la soglia per l'applicazione della procedura negoziata nei lavori relativi ai beni culturali.

Relativamente alle fasi di progettazione negli appalti di lavori pubblici, è stata prevista la possibilità di omettere uno dei primi due livelli di progettazione, ossia la progettazione preliminare e definitiva, a condizione che il successivo livello contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e che siano garantiti la qualità dell'opera, la conformità alle norme ambientali ed urbanistiche, nonché il soddisfacimento dei requisiti essenziali definiti dal quadro normativo nazionale ed europeo (art 52, comma 1, del D.L. 1/2012).

Le modifiche alla disciplina delle garanzie di buona esecuzione

L'art. 33-quater del D.L. 179/2012 ha introdotto alcune modifiche al Codice riguardanti le garanzie di buona esecuzione. 

Si dispone, infatti, la riduzione dal 25 al 20 per cento della quota dell’importo della garanzia non svincolabile in corso di esecuzione del contratto e, conseguentemente, l’incremento dal settantacinque all’ottanta per cento di quella svincolabile.

Viene introdotta, inoltre, una procedura specifica volta allo svincolo della garanzia laddove, qualora l’opera sia concretamente messa in esercizio, non intervenga lo svincolo a causa della mancata approvazione formale del collaudo.

Il partenariato pubblico privato (PPP)

La disciplina dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP), che comprendono prestazioni di lavori o servizi con finanziamenti totali o parziali a carico dei soggetti privati, è stata oggetto di numerose modifiche volte a proprio a stimolare il ricorso a capitali privati. Rientrano in tale ambito tutte le modifiche alla disciplina delle concessioni di lavori, della locazione finanziaria, nonché dell’affidamento di lavori mediante finanza di progetto (project financing).

Per quanto riguarda la finanza di progetto, è stata inserita una nuova procedura per incentivare la partecipazione del capitale privato per le opere non presenti nella programmazione triennale dei lavori pubblici (o negli strumenti di programmazione approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici sulla base della normativa vigente), provvedendo anche all’estensione del campo di applicazione alla locazione finanziaria (anche detta leasing in costruendo) (art. 4, comma 2, lett. q, del D.L. 70/2011). E' stato, altresì, introdotto l'obbligo di indire sempre la conferenza di servizi preliminare nella procedura di finanza di progetto (art. 3, comma 1, del D.L. 83/2012). Nell’ambito della medesima procedura viene previsto che la redazione dello studio di fattibilità da porre a base di gara sia effettuata dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici, eccetto i casi di carenza in organico di personale avente i necessari requisiti professionali per la predisposizione dello studio nei quali si può fare ricorso a soggetti esterni (art. 3, comma 2, del D.L. 83/2012).

E' stata, altresì, introdotta una nuova fattispecie contrattuale di partenariato pubblico privato (PPP), il contratto di disponibilità, mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo (art. 44 del D.L. 1/2012; art. 4-bis del D.L. 83/2012).

Le concessioni di lavori pubblici

L’articolo 42, commi 1-5,  del D.L. 201/2011 ha introdotto alcune modifiche alla disciplina delle concessioni di lavori pubblici finalizzate, in particolare, a consentire una maggiore flessibilità nell’utilizzo della cessione di immobili nell’affidamento delle concessioni, nonché ad anticipare l’afflusso dei proventi della gestione e a ridurre l’onerosità finanziaria dell’operazione. Di particolare rilevanza la norma recata dal comma 4, che ha previsto la possibilità di fissare un periodo massimo di 50 anni per le nuove concessioni di importo superiore a un miliardo di euro (in luogo del limite di 30 anni previsto in precedenza) al fine di consentire il rientro del capitale investito e l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione.

Ulteriori disposizioni in materia di concessioni sono state dettate dagli articoli 50 e 55 del D.L. 1/2012 per assicurare adeguati livelli di bancabilità dell’opera, nonché per integrare la disciplina del subentro di un nuovo soggetto, nel caso di risoluzione del rapporto concessorio, e quella della cessione degli immobili.

Gli strumenti di aggregazione della domanda e gli acquisti elettronici

Nel corso della legislatura, sono state adottate alcune disposizioni volte a incentivare il ricorso all’aggregazione delle stazioni appaltanti in considerazione della loro numerosità, anche per finalità di razionalizzazione degli acquisti pubblici e di contenimento della spesa pubblica.

In primo luogo, l’art. 23, commi 4 e 5, del D.L. n. 201/2011, ha introdotto l’obbligo per i comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna provincia di affidare ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, ove esistenti ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. Tali disposizioni si applicheranno alle gare bandite successivamente al 31 marzo 2013 (art. 29, comma 11-ter, del D.L. 216/2011).

E’ stata poi consentita la costituzione di stazioni uniche appaltanti (v. infra).

Ulteriori disposizioni sono inoltre contenute nei due decreti legge sulla spending review, che hanno introdotto norme volte ad agevolare il ricorso agli acquisti elettronici della pubblica amministrazione (artt. 9, 10 e 11 del D.L. 52/2012).

Da ultimo, il D.L. 95/2012, all'art. 1, comma 4, permette ai Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti - in alternativa all’affidamento obbligatorio ad un’unica centrale di committenza - di utilizzare gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, comprese le convenzioni Consip, nonché il mercato elettronico delle P.A. Il comma 2-bis reca, inoltre, una serie di modifiche al Codice rivolte sostanzialmente alle procedure di gararealizzate in forma aggregata dalle centrali di committenza.

Per una disamina delle disposizioni concernenti la spending review si rinvia al tema Il controllo della spesa e la spending review.

Il Regolamento di attuazione del Codice

Dopo oltre quattro anni dall'emanazione del Codice dei contratti pubblici è stato pubblicato il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il relativo regolamento di attuazione ed esecuzione.

Tra le novità più significative del Regolamento si segnalano: la regolamentazione della verifica del progetto da parte di strutture interne o esterne alla stazione appaltante; la disciplina del sistema sanzionatorio nei confronti delle Società Organismi di Attestazione (SOA), con la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive sia per la violazione di obblighi informativi, sia per la violazione degli obblighi inerenti l'attività di qualificazione; l'implementazione del casellario informatico; la regolamentazione della garanzia globale di esecuzione, che consiste nella garanzia fideiussoria di buon adempimento e nella garanzia di subentro ed è obbligatoria “per gli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d'asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall'avviso di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro”.

Il Regolamento è stato oggetto di modifiche da parte di alcuni decreti-legge. L’articolo 4, comma 15, del decreto-legge 70/2011 ha apportato una serie di modifiche riguardanti: gli studi di fattibilità per le opere strategiche; il limite del divieto di partecipazione al capitale delle SOA; le norme transitorie per la vigenza delle attestazioni e/o dei relativi importi rilasciate nella vigenza del D.P.R. 34/2000, riguardante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici; il rilascio dei certificati di esecuzione dei lavori per talune categorie. Sulle norme transitorie ha inciso, da ultimo, il D.L. 73/2012 che ha prorogato ulteriormente l'entrata in vigore delle norme che disciplinano la qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici e la garanzia globale di esecuzione.

L’articolo 46 del D.L. 1/2012 ha rinviato al Regolamentola definizione di ulteriori modalità attuative del dialogo competitivo, istituto introdotto nel Codice in attuazione della direttiva comunitaria 2004/18/CE e che è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità.

Con l'articolo 20 del D.L. 5/2012 è stata, inoltre, rivisitata, in termini semplificatori, la disciplina relativa alla qualificazione delle imprese che hanno eseguito lavori all’estero. 

Il Regolamento è stato modificato anche dall'articolo 12 del D.L. 52/2012 che ha previsto che, nel caso di contratti pubblici relativi a lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice sia effettuata in seduta pubblica, al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.

Per una descrizione dettagliata della struttura del Regolamento, delle sue disposizioni nonché di tutte le modifiche adottate nel corso della legislatura si rinvia alla scheda di approfondimento Il regolamento del Codice dei contratti pubblici.

Le misure anticorruzione e antimafia

L’articolo 3 della L. 136/2010 (Piano straordinario contro le mafie) ha introdotto norme volte a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari nelle procedure relative a lavori, servizi e forniture pubbliche. Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1 (gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici), il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio, il codice unico di progetto (CUP).

L’articolo 4, comma 13, del D.L. 70/2011 ha previsto, inoltre, l’istituzione, presso ogni prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (cd. white list), ai quali possono rivolgersi gli esecutori di lavori pubblici, servizi e forniture.

Si segnala, infine, che – in attuazione dell’articolo 13 della legge n. 136/2010 – è stato emanato il D.P.C.M. 30 giugno 2011, finalizzato a promuovere l’istituzione in ambito regionale di una o più stazioni uniche appaltanti (S.U.A.), al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose.

Si ricorda, infine, che la normativa generale su documentazione antimafia, informazioni e comunicazioni, (libro II, Capi I, II, III e IV) è contenuta nel Codice della leggi antimafia e delle misure di prevenzione (decreto legislativo n. 159 del 2011). Per una descrizione del contenuto del Codice si rinvia alla scheda di approfondimento D.Lgs 159/2011 - Codice antimafia.

Ulteriori disposizioni sono contenute nella legge 190/2012, recante misure anticorruzione, per il cui contenuto si rinvia alla scheda di approfondimento Legge 190/2012 - Misure anticorruzione nella p.a.

Le misure deflattive del contenzioso

In attuazione della cd. “direttiva ricorsi” (dir. 2007/66/CE) è stato adottato il d.lgs. n. 53 del 2010, che ha riformato la disciplina del contenzioso in materia di appalti pubblici rafforzando gli strumenti di definizione delle liti alternativi al processo, in particolare attraverso misure volte ad agevolare il ricorso all’accordo bonario e la conferma dell’arbitrato quale sistema preferenziale di risoluzione delle controversie negli appalti pubblici.

Il D.L. 70/2011 ha, inoltre, introdotto importanti modifiche alla disciplina dell’accordo bonario, di cui all'art. 240 del Codice, per un verso attraverso l'esclusione dell'applicazione di tale disciplina ai contratti affidati a contraente generale, e per l'altro, attraverso la previsione di un limite ai compensi della commissione chiamata a formulare la proposta di accordo bonario (art. 4, comma 2, lett. gg, del D.L. 70/2011).

E' stato, altresì, previsto un disincentivo in termini di sanzioni pecuniarie per le cosiddette "liti temerarie". Si prevede, infatti, che - nei giudizi in materia di contratti pubblici per lavori, servizi e forniture - il giudice condanni d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria di importo compreso tra il doppio e il triplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio quando la decisione è fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati (art. 4, comma 2, lett. ii).

Da ultimo, il D.L. 1/2012 ha previsto l'istituzione del Tribunale delle impreseestendendo la sfera di competenza delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale anche alle controversie relative ai contratti pubblici qualora sussista la competenza del giudice ordinario (art. 2).

Per una descrizione delle tematiche connesse alla giustizia amministrativa e al Codice del processo amministrativo si rinvia al tema Giustizia amministrativa.

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