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Diritto penale fallimentare
Il Governo Berlusconi ha presentato alla Camera il disegno di legge A.C. 1741, che delegava il Governo - oltre che a riformare le procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - a modificare la disciplina dei reati fallimentari contenuta nella legge fallimentare (RD 267/1942). Il provvedimento ha interrotto il proprio iter in sede referente.
I reati fallimentari oggetto del disegno di legge A.C. 1741
Le tre diverse ipotesi del delitto di bancarotta fraudolenta sono attualmente disciplinate da un’unica disposizione: l'art. 216 della legge fallimentare.
Commette questo delitto l'imprenditore dichiarato fallito che, prima dell'intervento della sentenza di fallimento, ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni, ovvero - allo scopo di recare pregiudizio ai creditori - ha esposto o riconosciuto passività inesistenti (c.d. bancarotta patrimoniale). Si configura la bancarotta anche se le predette condotte sono commesse dopo la sentenza e durante la procedura fallimentare (c.d. bancarotta post-fallimentare). Commette altresì il delitto di bancarotta fraudolente l'imprenditore dichiarato fallito che sottrae, distrugge o falsifica i libri e le scritture contabili allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare un danno ai creditori (c.d. bancarotta documentale), ovvero esegue pagamenti o simula titoli di prelazione per favorire taluno dei creditori (c.d. bancarotta preferenziale).
Si tratta di un reato proprio, che può essere commesso solo dall'imprenditore commerciale, cui vengono equiparati l'imprenditore occulto e colui che esercita l'attività commerciale per il perseguimento di un fine illecito. Con il fallito può concorrere nel reato anche un terzo, se la sua attività si è inserita nel processo criminoso con efficacia causale sull'evento.
L'elemento soggettivo, secondo alcuni, consiste nella volontà del soggetto agente di trarre profitto, per sé o per altri, dei fatti commessi con pregiudizio ai creditori (dolo specifico). Altri autori invece ritengono che sia sufficiente il dolo generico, ossia la sola volontà di compiere i vari atti a prescindere dallo scopo.
La pena è la reclusione da 3 a 10 anni in caso di bancarotta patrimoniale e documentale; la reclusione da 1 a 5 anni in caso di bancarotta preferenziale. Inoltre, la specifica condanna per bancarotta fraudolenta comporta per 10 anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e, sempre per 10 anni, l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.
Ai sensi dall'art. 217 della legge fallimentare, commette il delitto di bancarotta semplice l'imprenditore, dichiarato fallito, che effettua spese personali (o per la famiglia) eccessive rispetto alla sua condizione economica, che consuma parte del suo patrimonio in operazioni imprudenti, che compie gravi atti per ritardare il fallimento, che aggrava il proprio dissesto, omettendo la richiesta di fallimento (c.d. bancarotta patrimoniale) e, infine, che non soddisfa le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.
Commette il medesimo delitto l'imprenditore, poi dichiarato fallito, che nei 3 anni precedenti alla dichiarazione di fallimento non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritte dalla legge, o li ha tenuti in maniera incompleta (c.d. bancarotta documentale).
Anche in questi casi si tratta di reati propri, che possono essere commessi solo dall'imprenditore commerciale, mentre l'elemento soggettivo può essere anche solo la colpa, ritenendosi quindi sufficiente ai fini della punibilità che il fallito abbia agito con imprudenza, imperizia o negligenza. Il dolo è richiesto solo in relazione all'inadempimento delle obbligazioni assunte in un precedente concordato.
La pena è fissata nella reclusione da 6 mesi a 2 anni, cui si aggiunge l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per massimo 2 anni.
L'art. 217-bis della legge fallimentare esclude che ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, di un piano ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato (v. Legge 3/2012 - Composizione delle crisi da sovraindebitamento, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice non si applicano né la bancarotta preferenziale né la bancarotta semplice.
Per punire il reato di bancarotta (fraudolenta o semplice) è necessaria la dichiarazione di fallimento e quindi occorre che il soggetto che commette il reato sia imprenditore soggetto al fallimento. Ai sensi dell’art. 223 della legge fallimentare, le pene stabilite dall’art. 216 (reclusione da 3 a 10 anni per la bancarotta patrimoniale e documentale; reclusione da 1 a 5 anni per la bancarotta preferenziale; pena accessoria dell’inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e dell'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per 10 anni) si applicano anche agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci ed ai liquidatori di società dichiarate fallite, se:
- hanno commesso alcuni dei fatti indicati dall’art. 216;
- hanno cagionato o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuni dei fatti previsti dal codice civile (articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634) come reati societari (false comunicazioni sociali, indebita restituzione dei conferimenti, illegale ripartizione di utili o riserve, operazioni in pregiudizio dei creditori, infedeltà patrimoniale, etc...);
- hanno cagionato - con dolo o per effetto di operazioni dolose - il fallimento della società, anche semplicemente aggravando una situazione di dissesto già esistente.
Inoltre, ai sensi dell’art. 217 della legge fallimentare, le pene previste per il delitto di bancarotta fraudolenta possono essere comminate anche all’institore dell’imprenditore dichiarato fallito che abbia commesso i fatti di cui all’art. 116 della stessa legge.
Ai sensi dell’art. 224 della legge fallimentare, le pene stabilite nell’art. 217 per il delitto di bancarotta semplice (reclusione da 6 mesi a 2 anni e inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale con incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per massimo 2 anni) si applicano anche agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci ed ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali abbiano:
- fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;
- consumato una notevole parte del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
- compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
- aggravato il dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione di fallimento o con altra grave colpa;
- mancato di soddisfare le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare;
- tenuto i libri e le scritture contabili in modo irregolare nei tre anni precedenti al fallimento;
- concorso a cagionare ed aggravare il dissesto con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge.
L'articolo 232 della legge fallimentare prevede al primo comma il reato di domanda di ammissione di crediti simulati. Commette questo reato chiunque, fuori dei casi di concorso in bancarotta, anche per interposta persona, presenta domanda di ammissione al passivo del fallimento per un credito fraudolentemente simulato.
Si tratta di un reato comune (chiunque) la cui condotta non si esaurisce nella presentazione della domanda di ammissione al passivo, ma comprende anche la fraudolenta simulazione, che deve accompagnare o precedere l'istanza di insinuazione. La fattispecie rientra nella categoria dei reati di pericolo e, più precisamente, di pericolo presunto: per la sussistenza del reato pertanto non è necessario che la condotta abbia cagionato un danno effettivo al fallimento e alle aspettative dei creditori ammessi al concorso, ma è sufficiente che il pericolo di tale danno derivi presuntivamente dalla presentazione del credito fraudolentemente simulato, senza che ne rilevi l'ammissione o meno al passivo. L'elemento soggettivo viene individuato nel dolo generico.
La pena è la reclusione da 1 a 5 anni e la multa da 51 a 516 euro; il reato è attenuato e la pena dimezzata se la domanda è ritirata prima della verifica dello stato passivo (secondo comma).
Il reato di ricettazione fallimentare è previsto dal terzo comma dell'art. 232 L.F. Commette tale reato chiunque:
- dopo la dichiarazione di fallimento sottrae, distrae, ricetta, ovvero dissimula beni del fallito (fuori dei casi di concorso in bancarotta o di favoreggiamento);
- prima della dichiarazione di fallimento, pur essendo consapevole dello stato di dissesto dell'imprenditore che porterà al fallimento stesso, distrae o ricetta merci o altri beni dello stesso o li acquista a prezzo notevolmente inferiore al valore corrente.
Anche in questo caso – al pari della domanda di ammissione di crediti simulati - si tratta di reato comune (chiunque), di reato di pericolo presunto ed è richiesto il dolo generico. La pena della reclusione da 1 a 5 anni è aumentata se l'acquirente è un imprenditore commerciale (quarto comma).
Ai sensi dell’art. 219 della legge fallimentare, i reati di bancarotta fraudolenta (art. 216), bancarotta semplice (art. 217) e ricorso abusivo al credito (art. 218) sono aggravati se:
- i fatti commessi hanno cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità; in questo caso la pena è aumentata fino alla metà;
- il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti nella norma;
- il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un'impresa commerciale.
Gli stessi reati sono attenuati - e le pene ridotte fino al terzo - se i fatti commessi hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità. L’art. 221 prevede invece, in generale, che se al fallimento si applica il procedimento sommario, le pene previste per i reati commessi dal fallito sono ridotte fino al terzo.
Attualmente, ferma la possibile applicazione delle pene accessorie previste dal codice penale, la legge fallimentare prevede le seguenti specifiche ipotesi:
- in caso di bancarotta fraudolenta, inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per 10 anni (artt. 216, 223 L.F.);
- in caso di bancarotta semplice, inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per massimo 2 anni (artt. 217, 224 L.F.);
- in caso di ricorso abusivo al credito, inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per massimo 3 anni (artt. 218, 225 L.F.);
- in caso di interesse privato del curatore negli atti del fallimento, interdizione dai pubblici uffici (art. 228 L.F.)
- nei casi più gravi di accettazione da parte del curatore di retribuzioni non dovute, inabilitazione all’ufficio di amministratore per minimo 2 anni (art. 229 L.F.).
Il disegno di legge del Governo
In particolare, il disegno di legge del Governo A.C. 1741 delegava il Governo a:
- rivedere la disciplina dei delitti di bancarotta fraudolenta e semplice;
- prevedere ipotesi specifiche di bancarotta fraudolenta patrimoniale a carico del soggetto cui è estesa la procedura concorsuale,e relativamente a condotte di disposizione dei propri beni;
- intervenire sui delitti di bancarotta fraudolenta impropria e di bancarotta semplice impropria, in particolare ridefinendone l’ambito oggettivo di applicazione;
- disciplinare il reato di simulazione del credito, nonché il reato di ricettazione fallimentare, prevedendo anche specifiche circostanze attenuanti ad effetto speciale;
- disciplinare il delitto di falsa esposizione di dati o di informazioni.
Il disegno di legge delega individuava inoltre una serie di principi e criteri direttivi che il Governo avrebbe dovuto rispettare nel riformare le sanzioni e nell'introdurre specifiche aggravanti ed attenuanti. Per quanto riguarda, in particolare, le pene accessorie, il Governo avrebbe dovuto prevedere che alla condanna per bancarotta fraudolenta, anche impropria, bancarotta semplice e bancarotta semplice impropria conseguisse l’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.
Il provvedimento dettava ulteriori principi e criteri direttivi, tra i quali si segnalano:
- l’esclusione della qualificazione come ingiusto, a fini penali, del vantaggio dell’impresa collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo;
- la modifica delle disposizioni penali contenute nella disciplina sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, al fine di limitare l’equiparazione a fini penali della dichiarazione di insolvenza (dell’impresa) alla dichiarazione di fallimento ad alcune ipotesi specificamente indicate.
Il provvedimento è stato esaminato in sede referente dalle Commissioni riunite Giustizia ed Attività produttive che hanno deliberato lo svolgimento di un'indagine conoscitiva. Il disegno di legge ha interrotto il proprio iter in sede referente.