La cd. “portabilità” dei mutui bancari è stata introdotta, in prima battuta, dell’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7 (cosiddetto decreto “Bersani-bis”), convertito dalla legge n. 40 del 2007, con lo scopo di accrescere il grado di concorrenza nel mercato dei mutui bancari e consentire  al debitore di sostituire più facilmente l’istituto erogante del mutuo con un nuovo istituto, eventualmente a condizioni più favorevoli.

Con riferimento ai mutui bancari, la surrogazione realizza la c.d. portabilità del mutuo, ossia permette al debitore di sostituire la banca che ha erogato inizialmente il mutuo con una nuova banca, che, ad esempio, propone condizioni migliori, mantenendo viva l’ipoteca originariamente costituita. Nel caso in cui si decida di trasferire il mutuo ad altro intermediario non è, quindi, più necessaria la cancellazione della vecchia garanzia e l’attivazione di una nuova, con riduzione di formalità e soprattutto di costi notarili. La banca che subentra provvederà a pagare il debito che residua e si sostituirà a quella precedente. Il debitore rimborserà il mutuo alle nuove condizioni concordate.

Il pagamento con surrogazione è disciplinato dagli articoli da 1201 a 1205 del codice civile.
In generale, con la surrogazione si consente al debitore di sostituire il creditore iniziale senza necessità di consenso di quest’ultimo, previo il pagamento del debito (art. 1202 c.c.).
La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni:
a)   che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;
b)   che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata;
c)   che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. A seguito della richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione.
Secondo l’articolo 1204 c.c. la surrogazione ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore. Se il pagamento è parziale, ai sensi dell’articolo 1205 c.c., il terzo surrogato e il creditore concorrono nei confronti del debitore in proporzione di quanto è loro dovuto, salvo patto contrario.

Le disposizioni in materia di portabilità dei mutui sono state trasfuse nell’articolo 120-quater del Testo Unico Bancario (di cui al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385) dal D. Lgs. 141/2010[1], alla luce delle modifiche intervenute sulla disciplina nel corso del tempo.

Il vigente articolo 120-quaterdispone, in primo luogo, che l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile, per i contratti di finanziamentoconclusi da intermediari bancari e finanziari,non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore; per effetto della surrogazione il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
Per effetto della surrogazione il contratto è trasferito, alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura.
L'annotamento della surrogazione presso i registri immobiliari può essere richiesta senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Da ultimo, l’articolo 8, comma 8 del DL 70/2011[2] ha introdotto la possibilità di presentare l’atto di surrogazione per vie telematiche, secondo modalità da stabilirsi con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio di concerto con il Ministero della giustizia.
Ai sensi del comma 4-bis dell’articolo 8 del citato D.L. n. 7/2007 sono previste agevolazioni fiscali applicabili al caso in cui il mutuante surrogato subentri nelle garanzie accessorie, personali e reali, accessorie al credito surrogato. In particolare, non si applicano l’imposta di registro, di bollo, le imposte ipotecarie e catastali e le tasse sulle concessioni governative; né trova applicazione l'imposta sostitutiva delle predette forme di prelievo che ordinariamente trova applicazione - tra l’altro - per le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine concluse dagli intermediari.
Al cliente non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi.
In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione.
Resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di rinegoziare il finanziamento in essere, senza spese, mediante scrittura privata anche non autenticata.
Inoltre, è espressamente prevista la sanzione della nullità di ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione. Si tratta di una nullità relativa, che non si estende – per espressa previsione di legge – al contratto.

Il D. L. 93/2008[3] (articolo 2, comma 3; si tratta di una disposizione abrogata, il cui contenuto è oggi recato dal comma 7 dell’articolo 120-quater) ha introdotto la possibilità di risarcimento del danno da ritardo per il caso di intempestivo perfezionamento della surrogazione. Tale disposizione è stata da ultimo modificata dall’articolo 8, comma 8 del DL 70/2011.

In particolare, ove la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data della richiesta al finanziatore originario di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato, il finanziatore originario è tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'uno per cento del debito residuo del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili.

Infine, la surrogazione per volontà del debitore e l’eventuale rinegoziazione non comportano il venir meno dei benefici fiscali.

La surrogazione si applica (comma 8 dell’articolo 120-quater):
a) nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti;
a-bis) si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese;
Essa non si applica ai contratti di locazione finanziaria.

In attuazione delle norme sulla portabilità, l’Associazione bancaria italiana (ABI) ha definito una procedura di collaborazione interbancaria (si vedano i links indicati nella email), volta a contribuire alla migliore realizzazione delle operazioni di portabilità del mutuo, improntata a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi.
Si ricorda che l’articolo 8-bisdel decreto-legge n. 7 del 2007 ha recato il divieto, nell’ambito dei rapporti assicurativi e bancari, – di addebitare al cliente le spese di predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni derivanti dall’applicazione, tra l’altro, delle norme sulla surrogazione (di cui all’articolo 120-quater) in esame.