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Per “portabilità” dei mutui bancari si intende una serie di disposizioni, in prima battuta recate dell’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, con le quali si consentire al debitore di sostituire più facilmente l’istituto erogante con uno nuovo, eventualmente a condizioni più favorevoli, allo scopo di accrescere il grado di concorrenza nel mercato dei mutui bancari.
La c.d. portabilità è realizzata mediante l’istituto giuridico della surrogazione del creditore. In sostanza, si permette al debitore di sostituire la banca che ha erogato inizialmente il finanziamento con una nuova banca (perché, ad esempio, quest’ultima propone condizioni migliori), mantenendo viva l’ipoteca originariamente costituita. Nel caso in cui si decida di trasferire il mutuo ad altro intermediario non è quindi più necessaria la cancellazione della vecchia garanzia e l’attivazione di una nuova, con riduzione di formalità e soprattutto di costi notarili. La banca che subentra provvederà a pagare il debito che residua e si sostituirà a quella precedente. Il debitore rimborserà il mutuo alle nuove condizioni concordate.
Il pagamento con surrogazione è disciplinato dagli articoli da 1201 a 1205 del codice civile. In generale, con la surrogazione si consente al debitore di sostituire il creditore iniziale senza necessità di consenso di quest’ultimo, previo pagamento del debito (art. 1202 c.c.). Secondo l’articolo 1204 c.c., la surrogazione ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore. Se il pagamento è parziale, ai sensi dell’articolo 1205 c.c., il terzo surrogato e il creditore concorrono nei confronti del debitore in proporzione di quanto è loro dovuto, salvo patto contrario.
Le disposizioni in materia di portabilità dei mutui sono state trasfuse nell’articolo 120-quater del Testo Unico Bancario (di cui al D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385) per effetto del D.Lgs. 141/2010, recependo sostanzialmente le disposizioni in materia di portabilità introdotte dal 2007 in poi.
Il D.Lgs. n. 141 del 2010 non ha abrogato, lasciandone intatta la vigenza, l’articolo 8, comma 4-bis del D. L. n. 7 del 2007, che dispone agevolazioni fiscali applicabili al caso in cui il mutuante surrogato subentri nelle garanzie accessorie, personali e reali, accessorie al credito surrogato. In particolare, non si applicano l’imposta di registro, di bollo, le imposte ipotecarie e catastali e le tasse sulle concessioni governative; né trova applicazione l'imposta sostitutiva delle predette forme di prelievo che ordinariamente grava - tra l’altro - sulle operazioni di finanziamento a medio e lungo termine concluse dagli intermediari.
Il vigente articolo 120-quater dispone, in primo luogo, il debitore può esercitare la facoltà di surrogazione anche se il credito non è esigibile del credito o se è stato pattuito un termine a favore del creditore.
Per effetto della surrogazione il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce (ad es. ipoteca). La surrogazione comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L’annotazione della surrogazione presso i registri immobiliari può essere richiesta senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. L’articolo 8, comma 8 del D.L. 70/2011 ha introdotto la possibilità di presentare l’atto di surrogazione per via telematica.
Al cliente non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione. Resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di rinegoziare il finanziamento in essere, senza spese, mediante scrittura privata anche non autenticata.
Inoltre, è espressamente prevista la sanzione della nullità di ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione. Si tratta di una nullità relativa, che non si estende – per espressa previsione di legge – al contratto.
Il D. L. 78/2009 (articolo 2, comma 3; il relativo contenuto è stato trasfuso nel comma 7 dell’articolo 120-quater del Testo Unico Bancario) ha introdotto la possibilità di risarcimento del danno da ritardo per il caso di intempestivo perfezionamento della surrogazione. Su tale disciplina sono poi intervenuti il D.L. 70/2011 e il D.L. n. 1 del 2012.
Le norme vigenti prevedono che, ove la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data della richiesta – formulata dalla banca surrogata al finanziatore originario - di avvio delle procedure di collaborazione, il finanziatore originario è tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'uno per cento del debito residuo del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili. Infine, la surrogazione per volontà del debitore e l’eventuale rinegoziazione non comportano il venir meno dei benefici fiscali.
La surrogazione si applica (comma 8 dell’articolo 120-quater):
Essa non si applica ai contratti di locazione finanziaria.
In attuazione delle norme sulla portabilità, l’Associazione bancaria italiana (ABI) ha definito una procedura di collaborazione interbancaria volta a contribuire alla migliore realizzazione delle operazioni di portabilità del mutuo, improntata a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi.
Si ricorda che l’articolo 8-bis del decreto-legge n. 7 del 2007 ha vietato, nell’ambito dei rapporti assicurativi e bancari, di addebitare al cliente le spese di predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni derivanti dall’applicazione, tra l’altro, delle norme sulla surrogazione.
L’articolo 4 del D.Lgs. n. 141 del 2010 ha inserito nel testo unico bancario l’articolo 120-ter, in cui sono state trasfuse le disposizioni in materia di estinzione anticipata dei mutui immobiliari recate dall’articolo 7 del D. L. n. 7/2007. In particolare, è nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, che vincola il mutuatario al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche. Tale nullità è relativa e non comporta la nullità del contratto.
Da ultimo, l'articolo 27-ter del D. L. n. 1 del 2012 ha semplificato le procedure per estinguere le ipoteche iscritte a garanzia di mutui: in particolare, l’ipoteca si estingue automaticamente anche in caso di mancata rinnovazione entro il termine di vent’anni dall’iscrizione. Essa è cancellata d’ufficio al verificarsi di una delle cause di estinzione legale disciplinate dal codice civile.