Lo schema di regolamento di cui alla delibera n. 398/11/Cons, in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, approvato il 6 luglio 2011 dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), mira a definire un sistema di norme relative al diritto d'autore che sia appropriato all'era digitale attuale.

In materia il quadro giuridico italiano è stato aggiornato con il recepimento della direttiva 2000/31/CE, da parte del D. Lgs. n. 70/2003, in relazione a taluni aspetti giuridici dei servizi di informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. Con tale direttiva si è voluto, in particolare, affermare la possibilità per gli Stati membri di richiedere al prestatore di servizi (Internet service provider) di adempiere al dovere di diligenza previsto dal diritto nazionale finalizzato ad individuare e prevenire taluni tipi di attività illecite. Il principio sottostante a tale dovere, in ogni caso, è di non responsabilità del prestatore di servizi a condizione che egli non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività è illecita e che, non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere il contenuto o disabilitarne l’accesso.

I nuovi compiti assegnati all’Agcom dallo stesso D. Lgs. n. 70/2003 e dal successivo D. Lgs. n. 44/2010 (c.d. “decreto Romani”) - ampliando i poteri di vigilanza dell’Autorità in materia di diritto d’autore contenuti nella legge fondamentale in materia (art. 182-bis della legge n. 633/41, introdotto dalla legge n. 248/2000) – prevedono che l’Autorità possa esigere, al pari di quella giudiziaria, che il prestatore di servizi impedisca e ponga fine alle violazioni commesse, ovvero emanare disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale per i servizi di media audiovisivi.

Con la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, recante “Lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, è stata indetta una consultazione pubblica su una prima versione dello schema di regolamento; una nuova consultazione pubblica è stata quindi aperta sullo schema nella sua versione definitiva.

A seguito della consultazione pubblica, come si ricava anche dall'audizione del presidente dell'AGCOM del 21 marzo 2012 di fronte alle Commissioni riunite Istruzione e Lavori pubblici del Senato, l'AGCOM ha deciso di non procedere all'adozione del regolamento in attesa di una modifica legislativa che definisca meglio "la competenza e i poteri nella materia del diritto d'autore" 

Lo schema di regolamento si caratterizza per un approccio che, da un lato, punta a favorire l’offerta legale di contenuti accessibili ai cittadini e, dall’altro, prevede azioni di enforcement per la rapida eliminazione dalla rete dei contenuti inseriti in violazione del copyright, nel rispetto tuttavia della libertà di espressione e senza alcuna inibizione all’accesso ai siti Internet. Vi è da sottolineare che vengono escluse dall’ambito applicativo del regolamento – a differenza di quanto avviene ad esempio nell’ordinamento francese - le applicazioni con le quali gli utenti possono scambiare contenuti direttamente con altri utenti attraverso le reti di comunicazione elettronica (peer-to-peer).

Tra le altre iniziative previste nello schema vi è l’elaborazione di codici di condotta dei gestori dei siti e dei fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici, nonchè la creazione di un osservatorio per monitorare i miglioramenti della qualità e le riduzioni dei prezzi dell’offerta legale di contenuti.

Tali azioni saranno inoltre sviluppate con il concorso di tutte le categorie interessate e delle associazioni dei consumatori attraverso l’istituzione di un Tavolo tecnico che supporterà l’azione dell’Autorità nella tutela del diritto d’autore on line.

Nella seconda parte dello schema, tra le misure a tutela del diritto d’autore, sono previste quindi le procedure di enforcement a tutela di tale diritto, che si articolano in due fasi. In una prima fase, relativa al cosiddetto “notice and take down”, il gestore del sito, ricevuta la richiesta dal titolare del diritto, può rimuovere selettivamente il contenuto illegale (counter notice). Accanto a questo meccanismo è stato introdotta, innovando lo schema comune delle procedure previste nella maggior parte dei Paesi europei, la procedura di contro-notifica. Quest’ultima prevede che il soggetto che abbia caricato il contenuto illegale (uploader), ricevuto dal gestore del sito l’avviso di notifica della rimozione, possa fare opposizione alla rimozione di tale contenuto, garantendo in tal caso un controbilanciamento di domande di rimozione a carattere abusivo ovvero erroneo.

Qualora l’esito della procedura davanti al gestore non risulti soddisfacente per una delle parti, questa potrà rivolgersi entro 7 giorni all’Autorità, la quale, a seguito di un trasparente contraddittorio della durata di 10 giorni - che consente anche la possibilità di un adeguamento spontaneo senza alcuna conseguenza sul piano sanzionatorio - potrà impartire nei successivi 20 giorni (prorogabili di altri 15 in casi più complessi) un ordine di rimozione selettiva dei contenuti illegali o, rispettivamente, di loro ripristino a seconda di quale delle richieste rivolte all’Autorità risulti fondata. In caso di mancato rispetto dell’ordine impartito, l’Autorità potrà irrogare le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla legge 31 luglio 1997, n. 249.

La procedura dinanzi all’Autorità è alternativa e non sostitutiva della via giudiziaria e si blocca se una delle parti decide di ricorrere al giudice. Pertanto, non solo la scelta dell’azione da intraprendere è rimessa alle parti, ma si scongiura il rischio di una sovrapposizione tra pronunce giudiziarie ed amministrative, riconoscendo la preminenza della sede giudiziaria.

Peraltro, le decisioni in materia di diritto d’autore potranno essere impugnate dinanzi al TAR del Lazio, come tutti i provvedimenti dell’Agcom. Le diverse fasi del procedimento delineato dall’Autorità dovrebbero dunque consentire, almeno nella maggior parte dei casi, di risolvere le questioni senza arrivare alla lite giudiziaria e, in tal senso, presentano numerose analogie con le procedure di risoluzione extragiudiziaria delle controversie tra utenti e tra utenti ed operatori, che sia la legge 249 del 1997 sia il Codice delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs. n. 259 del 2003) affidano all’Autorità nei settori di propria competenza, sulla base delle direttive europee.

Nel caso di siti esteri si è previsto che, qualora in esito all’attività istruttoria svolta, l’Agcom chieda la rimozione dei contenuti destinati al pubblico italiano in violazione del diritto d’autore e il sito non ottemperi alla richiesta, il caso è suscettibile di essere segnalato alla magistratura per i provvedimenti di competenza.

Lo schema di regolamento tiene conto di parametri che attenuano la portata delle norme secondo un sistema di fair use prevedendo talune eccezioni alle azioni di vigilanza e controllo prescritte nel caso in cui ricorrano ragioni precise e compatibili con gli interessi dei titolari dei diritti (artt. 65 e 70 della legge 633/1941), vale a dire: nel caso di uso didattico e scientifico, del diritto di cronaca, commento, critica e discussione nei limiti dello scopo informativo e dell’attualità; in caso di assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro; in relazione alla occasionalità della diffusione, della quantità e qualità del contenuto diffuso rispetto all’opera integrale, che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera.