Camera dei deputati

L'art. 23 bis del D.L. 112/2008 ha disposto una riforma del comparto dei servizi pubblici locali (SPL), affermando l’obiettivo di favorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. A tal fine il principio della gara è stato posto come regola generale degli affidamenti di servizi ed è stata stabilita una specifica normativa in deroga per le fattispecie che "non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato". Al contempo è stata prevista un'ampia delegificazione del settore.
Questa riforma ha inciso sulla normativa contenuta principalmente nell’articolo 113 D.Lgs. 267/2000  (TUEL) ed è stata poi modificata in vari punti dall’articolo 15 del D.L. 135/2009, e successivamente completata in via di delegificazione dal regolamento governativo adottato con D.P.R. 168/2010.

L’intera disciplina del comparto è stata poi abrogata con le consultazioni referendarie del 12 e 13 giugno 2011 e, per colmare il conseguente vuoto normativo, è quindi intervenuto sulla materia l’articolo 4 del D.L. 138/2011. Tale articolo ha previsto una nuova disciplina generale dei servizi pubblici locali le cui linee portanti in tema di affidamenti hanno ripreso quelle della disciplina varata nel 2008, come successivamente modificata e integrata in sede di delegificazione.
Tali disposizioni sono state poi oggetto di ulteriori parziali modifiche per effetto dell’articolo 9, co. 2, della legge 183/2011, legge di stabilità 2012 e dell’art. 25, comma 1, del D.L. 1/2012 (c.d. D.L. Liberalizzazioni) che ha introdotto, l'art. 3-bis nel D.L. 138/2011, per disciplinare gli ambiti territoriali e i criteri di organizzazione dei servizi pubblici locali allo scopo di economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza dei servizi stessi. Il D.L. liberalizzazioni ha anche novellato l’art. 4 del D.L. 138/2011 con l’obiettivo di limitare ulteriormente le possibilità di ricorrere alle gestioni dirette e di incentivare le gestioni concorrenziali nei diversi segmenti del comparto.
Ulteriori novelle, di entrambi gli articoli, 3-bis e 4, sono state disposte dall’art. 53 del D.L. 83/2012 (c.d. D.L. Crescita del Paese).
Le nuove regole hanno stabilito non solo disposizioni in tema di affidamenti, ma anche norme in tema di incompatibilità e divieti di incarichi nelle società e nelle commissioni di gara, di valutazione della tutela dell'occupazione nell’ambito delle offerte nelle gare, di virtuosità degli enti affidanti, di assoggettamento delle società in house al patto di stabilità interno, alla normativa in tema di acquisto di beni e servizi da parte di soggetti pubblici, ai principi che regolano criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nelle amministrazioni pubbliche.
Tale disciplina ha previsto una clausola di generale applicazione di tutte le norme ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, con prevalenza sulle relative discipline di settore incompatibili, escludendo dall’ambito applicativo, oltre al servizio idrico integrato, i seguenti servizi, disciplinati da normative di settore:

• servizio di distribuzione di gas naturale;
• servizio di distribuzione di energia elettrica;
• servizio di trasporto ferroviario regionale;
• gestione delle farmacie comunali.

Le esclusioni dall’applicazione della nuova normativa, per alcuni settori, non hanno carattere assoluto

Su tale disciplina è intervenuta la sentenza 199/2012della Corte costituzionale, depositata il 19 luglio 2012, che ha dichiarato l’illegittimità delle disposizioni adottate, dopo il referendum del giugno 2011, con l’art. 4 del D.L. 138/2011 e delle successive modificazioni, in quanto dirette a ripristinare norme abrogate dalla volontà popolare col suddetto referendum, quindi in contrasto con il divieto desumibile dall’art. 75 Cost..
La declaratoria di illegittimità ha riguardato non solo l’art. 4, ma anche le successive modificazioni dello stesso articolo disposte dalle seguenti fonti sopra richiamate:

• art. 9, co. 2, della legge 183/2011;
• art. 25 del decreto-legge 1/2012;
• art. 53 del decreto-legge 83/2012 .

Invece, non risulta incluso nel perimetro dell’illegittimità l’art. 3-bis, introdotto dall’art. 25 del D.L. 1/12.
La caducazione della normativa stabilita con l’art. 4 del D.L. 138/2011 e con le successive modifiche ha lasciato il settore dei servizi pubblici locali parzialmente privo di una specifica disciplina nazionale di carattere generale, ma non per questo in una situazione di vuoto normativo.
Infatti, in primo luogo, per effetto dell’appartenenza all’Unione europea, in materia trova applicazione quanto stabilito in sede comunitaria, sia nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (di seguito TFUE) sia dalla giurisprudenza comunitaria.
In questa sede la gestione diretta del SPL da parte dell’ente pubblico è ammessa se lo Stato membro ritiene che l’applicazione delle regole di concorrenza sia un ostacolo, in diritto od in fatto, alla speciale missione del servizio pubblico restando riservato all’ordinamento comunitario il sindacato sull’eventuale “errore manifesto” alla base della decisione dello Stato. In particolare, secondo la giurisprudenza comunitaria, le regole sulla concorrenza non ostano a una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l'intero capitale, a condizione che l'ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente che la detiene.
In secondo luogo, la declaratoria di illegittimità non ha toccato l’art. 3-bis del D.L. 138/2011 e successive modificazioni, sopra illustrato, le cui disposizioni, pur non riguardando le modalità di affidamento del servizio, hanno una generale applicazione.
In terzo luogo, i settori c.d. esclusi, sopra ricordati, restano disciplinati dalle normative di settore.

Su tale situazione è poi intervenuto l’art. 34, commi 20-25, del D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012 con modificazioni, che ha previsto che l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sia basato su una relazione dell’ente affidante, da rendere pubblica sul sito internet dell’ente stesso. Nella relazione devono essere indicate le ragioni della forma di affidamento prescelta e deve essere attestata la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo. Dalla relazione devono risultare  gli specifici obblighi di servizio pubblico e di servizio universale.
Specifiche disposizioni sono previste per gli affidamenti già effettuati e tuttora in corso, che prevedono obblighi di conformazione e scadenze.
Da tale disciplina sono espressamente esclusi i servizi di distribuzione di gas naturale e di distribuzione di energia elettrica, nonché quelli di gestione delle farmacie comunali.
E’ stato inoltre novellato l'articolo 3-bis del D.L. 13 agosto 2011, n. 138 riservando esclusivamente agli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, per tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli del settore dei rifiuti urbani, le funzioni di organizzazione del servizio, di scelta della forma di gestione, di affidamento e controllo della gestione, di determinazione delle tariffe all'utenza.
Infine, è estesa alle società operanti nella gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la normativa concernentel’emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto di cui all’articolo 157 del D.Lgs. 163/2006, c.d. Codice degli appalti.
Ulteriore fonte intervenuta nella materia, a fini di contenimento e controllo della spesa pubblica, è costituita dal D.L. 174/2012: l’art. 3 ha previsto che “i contratti di servizio, stipulati dagli enti locali con le società controllate, con esclusione di quelle quotate in borsa, devono contenere apposite clausole volte a prevedere, ove si verifichino condizioni di deficitarietà strutturale, la riduzione delle spese di personale delle società medesime”; l’art. 1 ha stabilito che, in sede di controllo dei rendiconti delle regioni, le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano che gli stessi rendiconti tengano conto anche delle partecipazioni in società controllate e alle quali è affidata la gestione di servizi pubblici per la collettività regionale e di servizi strumentali alla regione.